疫情防控不戴口罩就拘留，合法吗？

《治安管理处罚法》第50条所针对的是公民妨碍公务的行为，这一处罚和刑法中的“妨害公务罪”一样，属于实践中常被滥用的惩戒措施。但如果我们仔细斟酌《治安管理处罚法》有关本条的语词表述就会发现，为防止行政机关在适用本条时可能的权力扩张，立法者特别强调，公民所不履行的必须是“人民政府在紧急状态下依法发布的决定、命令”，其阻碍的也是“国家机关工作人员依法执行职务”的行为。换言之，行政命令的合法性以及所执行的行政职务的合法性是公安机关依据此条处罚相对人的首要前提。但无论是《传染病防治法》、《突发事件应对法》还是《突发公共卫生事件应急条例》都既未在疫情期间，为公众设定除接受强制检疫、强制隔离、强制治疗等以外的其他额外义务；也未默许各地政府的防控指挥部可在法律授权之外采取其他更极端更强硬的防控措施。而防控部门或是疾控中心仅凭层级较低的规范性文件，就将原本属于行政指导的事项上升为强制性命令，并辅以行政处罚作为震慑，显然不符合本条适用的基本前提。所谓“皮之不存、毛将焉附”，既然作为执法依据的决定命令本身的合法性已经存疑，这种执行依据的违法性也会自然影响作为执行手段的处罚本身的合法性。

此外，与刑法中的“妨害公务罪”一样，《治安管理处罚法》所惩戒的“公民妨碍公务的行为”，理应有明显的“给公务执行增添障碍”、“造成公务执行困难或危险”的客观结果，绝不能仅因公民有不遵守行政命令、决定的行为，就概观地一律认定为其已经构成妨害公务，而不论其行为是否达到足以妨害公务执行的程度。再回到江西中学老师跑步不戴口罩被强制隔离一案，从新闻爆出的种种细节来看，该老师在遭到防疫人员劝阻时，只是与防疫人员进行争辩，认为要求公民外出一律佩戴口罩的决定不尽合理，理由一是疫情期间口罩难以购得，二是医学专家提示在空旷处不用佩戴口罩。这些争辩在常人看来都在情在理，但却被认定为“拒不执行人民政府在紧急状态下发布的决定命令”；而在宾县71岁大爷被处罚的案件中，大爷因是否被戴口罩而与防控人员发生争执，之后同样被认定为是“阻碍国家机关工作人员执行职务”。但一个古稀老人的上述行为是否就一定能在客观上造成公务执行的困难和危险，从一般常识来看，总不免让人产生怀疑。“不考虑行为后果是否真的造成了公务执行困难，只要存在违令行为就一律认定是妨碍公务”，这种仅凭行为就定罪论罚的观念因为包裹着强烈的“国家本位主义”，也极容易就会造成打击的泛化，而已在刑法理论与实务被放弃。基于同样理由，这种不顾及后果的“行为论”亦不应在治安处罚中再被继续沿用，而且其与《治安管理处罚法》所强调的，“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当”同样严重不符。