疫情防控不戴口罩就拘留，合法吗？

来源丨中国宪治网；〔作者简介〕赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。

一

自从新冠肺炎病毒暴发以来，口罩就成了公众最重要的防疫物资。因为病毒已确认会通过身体接触和空气飞沫传播，出门佩戴口罩便成为疫情期间防卫自己和保护他人的最重要方式。各地政府和防控机关都倡议公众外出佩戴口罩；很多超市商铺同样提醒顾客入店务必佩戴口罩。但就在很多公众为口罩紧缺而犯愁时，实践中也爆出数件公民因外出未佩戴口罩而被行政拘留或行政强制的新闻。例如，江西一中学教师在小区内跑步时因未戴口罩而与防疫人员发生争执，之后就因违反政府防疫规定和不服从防疫指挥而被带至该市强制隔离点进行强制隔离14日。另一起较为典型的案件是，在黑龙江宾县实行封闭式管制后，一位71岁的大爷未戴口罩外出，同样在与防控人员发生争执后，被处以10日行政拘留并处500元罚款。

传染病肆虐，公权机关提示公众外出时应尽量佩戴口罩，这是其为履行保护公众健康的义务而采取的告知与提示。但这种告知和提示能否被理解为公权机关所下达的防控命令；如果不遵从此种命令，是否就意味着属于“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”，是否应予行政处罚，却需要从法理上予以分析。二

行政处罚的首要前提在于当事人违反了行政管理秩序，即其行为已被确认具有行政违法性，在行政法上具有可责性。这一点放在“未戴口罩就被处罚”的案件中，首先就涉及在疫情防控期间未戴口罩外出究竟是否属于违法行为。在刑法上，如果当事人明知自己罹患新冠肺炎病毒，而故意不戴口罩进入公共场所，故意传播传染病病原体的，会以“以危险方法危害公共安全罪”论处。但在上述因未戴口罩而被处罚的案件中，几乎所有当事人都并非新冠病毒的确诊患者，也非疑似患者；其不戴口罩出入公共场所，主观上没有传播疾病的故意，客观上也没有确定的针对公共安全的危险性，当然不涉及刑事犯罪。但其行为是否涉及行政违法，首先需识别的是公权机关提示公众外出佩戴口罩究竟属于强制性命令抑或仅是行政指导。