疫情防控不戴口罩就拘留，合法吗？

中央层级有关佩戴口罩的文件为国家卫健委于1月30日下发的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》。该指南写明，“在非疫区空旷且通风场所不需要佩戴口罩，进入人员密集或密闭公共场所需要佩戴口罩。在疫情高发地区空旷且通风场所建议佩戴一次性使用医用口罩；进入人员密集或密闭公共场所佩戴医用外科口罩或颗粒物防护口罩”。但需要指出的是，此份文件仅仅是为指导防护工作，降低感染风险而发布的防疫“指南”，其下发对象是各地方的卫健委，其功能也正如文件所明示的，只是“供指导加强个人防护使用”。在这份指南中既未强制公众在进入公共场合后一律佩戴口罩，也未对不戴口罩的行为附以罚则，从这个意义上说，它仅是行政法上“不具有强制力的行政指导”。

此后很多地方政府对公众发布的防治工作通知和指示，也都是将外出佩戴口罩作为防护指导，而非强制性要求。但其中确有明确将不戴口罩进入公共场所作为违法行为而施以处罚的，典型的如广东省疫情防控指挥部于1月26日发布的通告，“各公共场所经营者、管理者应当要求进入其场所的人员佩戴口罩后方可进入其经营的公共场所……对未佩戴口罩进入场所者应当予以劝阻，对不听劝阻的人员依照《传染病防治法》和《公共场所卫生管理条例》的规定向相关主管部门报告，由各相关主管部门按照各自职责依法处理。阻碍突发事件应急处理工作人员执行职务，触犯《治安管理处罚法》，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以处罚”。此份通告后来被很多地方政府效仿，原本作为行政指导的“外出佩戴口罩”由此也在很多地方演变为强制性命令，并被附上行政处罚的惩戒后果。

但一个行为是否属于应予行政处罚的违法行为，本质上属于行政处罚的创设问题。按照《行政处罚法》的规定，唯有法律、行政法规、地方性法规和规章才能创设处罚；且在创设的权限划分上，法律规范的层级越低，设定处罚的权限就越小。据此，疾控中心或是防控指挥部所发布的规范性文件无论从规范属性还是从效力层级而言，都无权设定处罚，即它并无权将上位法未予处罚的行为认定为行政违法行为并施以处罚后果。而疾控中心或是防控指挥部将行政指导升级为强制性命令，要求公众一律遵守，也与《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第148条所规定的，规范性文件不得“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”的禁令互相抵牾。